INTRODUZIONE

Il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale è previsto e punito dal R. D. n. 267 del 16 marzo 1942, “Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa”, all’art. 216 e ss.

L’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità circa il bene tutelato dalla norma coincide con l’orientamento c.d. “privatistico” della dottrina, il quale ritiene che il bene giuridico tutelato dalla norma sia l’interesse dei creditori “all’integrità dei mezzi di garanzia” (Cass. Pen., Sez. V, sent. n. 20993/2014; Cass.  Pen., Sez. V, sent. n. 12897/99).

Il delitto di bancarotta fraudolenta patrimoniale è un reato di mero pericolo, infatti ai fini della sua configurazione, è sufficiente che si sia determinato “un pericolo per le ragioni creditorie. L’effettivo pregiudizio per i creditori risulta pleonastico, essendo sufficiente porre in pericolo il loro interesse all’integrità della garanzia generica rappresentata dal patrimonio del debitore ai sensi dell’art. 2740 c.c. (Cass. Sez. V Penale, sent. n. 7212/2006).

La bancarotta fraudolenta patrimoniale è un reato proprio, poiché può essere commesso soltanto da soggetti che rivestono una precisa qualifica o che si occupano di gestire una determinata funzione. Tuttavia sussiste l’eventualità che altri soggetti non qualificati concorrano al reato qualora l’attività tipica richiesta dalla fattispecie criminosa sia comunque posta in essere da almeno un soggetto qualificato, purché tale attività abbia avuto una influenza causale nell’evento e con la consapevolezza della qualifica rivestita dal soggetto agente (Cass. Sez. V Pen. sent.  n. 4008/82).

Occorre, inoltre, ragguagliare in riferimento alla dicotomia:

bancarotta fraudolenta patrimoniale c.d. propria nella quale il soggetto agente può essere l’imprenditore individuale dichiarato fallito (ex artt. 216 e 217) ed i soci illimitatamente responsabili delle s.n.c. e delle s.a.s. in relazione al proprio patrimonio (ex art. 222);

bancarotta fraudolenta patrimoniale c.d. impropria, reato commesso da persone diverse dal fallito, quali: amministratori, direttori generali, sindaci, e liquidatori di società (di persone e di capitali) dichiarate fallite in relazione ai beni ed alla documentazione delle stesse (art. 203, I comma, art. 223, I comma, e art. 224, n. 1), ed altresì l’institore dell’imprenditore individuale dichiarato fallito in relazione ai beni ed alla documentazione contabile di quest’ultimo (art. 227).

L’imprenditore agricolo ed il piccolo imprenditore rimangono esclusi in quanto soggetti non soggetti alla procedura fallimentare.

La condotta prevista dall’art. 216, I comma n. 1 e art. 223, II comma n. 1 e n. 2 della L.F. n. 267/1942, punisce colui che abbia distratto, occultato, dissimulato, distrutto, dissipato in tutto o in parte i suoi beni, o beni della società, ovvero allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, abbia esposto o riconosciuto passività inesistenti prima del fallimento (bancarotta fraudolenta patrimoniale pre-fallimentare) o durante la procedura fallimentare (bancarotta fraudolenta patrimoniale post-fallimentare). Nell’ipotesi in cui vengano compiute più condotte di bancarotta in riferimento ad una medesima procedura concorsuale, ciò configurerebbe un’ipotesi di concorso di reati (Cass. Pen, S.S.U.U. sent. n. 21039/2011).

Per quanto concerne l’elemento soggettivo, il reato si considera configurato qualora venga ravvisato il dolo specifico nella finalità di trarre profitto per sé o per altri arrecando pregiudizio ai creditori in relazione al caso di esposizione o di riconoscimento di passività inesistenti; negli altri casi (distrazione, occultamento, dissimulazione, dissipazione, distrazione) occorre il dolo generico della coscienza e volontà del fatto sia nelle forme del dolo diretto che di quello eventuale (Cass., Sez. V Pen. sent. 854/99).

QUANDO SI CONFIGURA LA BANCAROTTA C.D. “RIPARATA”

La figura della bancarotta c.d. “riparata” emerge in ambito fallimentare nelle eventualità di azioni riparatorie, poste in essere dal soggetto che ha compiuto condotte che hanno cagionato o contribuito a cagionare un danno al patrimonio societario prima della dichiarazione di fallimento. Tenendo presente che gli eventi successivi a tale dichiarazione (per esempio revocatorie fallimentari che consentano il recupero di beni) non escludono la configurabilità del delitto di bancarotta per distrazione anche nel caso i beni vengano successivamente rinvenuti e recuperati dagli organi fallimentari (Cass. Pen. sent. n. 39635/2010).

La bancarotta “riparata” ha lo scopo di constatare le condotte effettuate, con finalità positiva al reintegro del dissesto societario, in egual peso a quelle poste a danno del patrimonio. D’altronde è necessario valutare in funzione di distrazione costitutiva di bancarotta: una diminuzione patrimoniale costituente uno squilibrio tra attività e passività, idonea a porre concretamente in pericolo l’interesse dei creditori. Pertanto non potrà integrare, come fatto punibile a titolo di bancarotta per distrazione, quel comportamento doloso o fraudolento la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un’attività di segno inverso, capace di reintegrare il patrimonio della fallita prima della soglia cronologica costituita dall’apertura della procedura. Dunque la messa in pericolo delle ragioni creditorie si concretizzerà unicamente qualora gli ammanchi non siano stati reintegrati prima che abbia inizio il fallimento e che, per tali ragioni, costituiranno vere e proprie distrazioni, stante l’oggettiva idoneità a produrre danno in capo ai creditori (Cass. Pen. sent. n. 39043/2007).

IL CASO

Nella vicenda posta all’attenzione della Suprema Corte (Cass. sent. n. 19887/2022), nel primo grado, il Tribunale di Como con sentenza del maggio 2017 condannava un componente del consiglio di amministrazione di una s.r.l., dichiarata fallita, per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione alla pena – condizionalmente sospesa – di 1 anno e 8 mesi di reclusione, nonché’ alle pene accessorie di cui all’art. 223 co. 3 R.d. n. 267/1942 (L. Fall.) con il riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche e la circostanza attenuante del danno patrimoniale di speciale tenuità prevalenti sulla contestata aggravante della pluralità dei fatti di bancarotta.

Quest’ultimo aveva distratto risorse della società per circa 78.000 euro, utilizzando a più riprese la carta di credito aziendale per acquisti di beni e servizi estranei alle necessità dell’impresa (in particolare per il pagamento di ristoranti, alberghi e viaggi in coincidenza con il periodo delle ferie estive ed invernali) ma prima del fallimento, attraverso un accordo transattivo con la società, aveva rinunciato all’indennità di buona uscita e ad altre voci stipendiali, invocando gli effetti della c.d. “bancarotta riparata”. Tuttavia sia il giudice di prime cure, sia la Corte d’Appello di Milano evidenziano che la transazione attraverso la quale l’imputato ha rinunciato a quelle pretese non può costituire “riparazione” dal momento che non ha restituito i beni distratti prima della dichiarazione di fallimento”.

La Corte d’Appello di Milano, con sentenza del 15 marzo 2019, riduceva ad anni 3 la durata delle pene accessorie e confermava nel resto la sentenza di primo grado.

Avverso tale sentenza veniva proposto ricorso per cassazione. La Corte di Cassazione precisa che la bancarotta “riparata” si configura, determinando l’insussistenza dell’elemento materiale del reato, quando la reintegrazione del patrimonio dell’impresa avvenga prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento annullando il pregiudizio per i creditori o anche solo la potenzialità di un danno (Cass. Sez. V sent. n. 52077/2014).

Infatti, il principio emanato dalla Cassazione statuisce che ai fini della configurabilità della bancarotta “riparata” non è necessario la restituzione del singolo bene sottratto (peraltro, nel caso di specie, fungibile, trattandosi di denaro), ma un’attività di integrale reintegrazione del patrimonio della società anteriore alla declaratoria di fallimento: attività che ben potrebbe astrattamente essere integrata da una rinuncia a crediti certi ed esigibili. Inoltre, ai fini della configurabilità della bancarotta “riparata” è onere dell’amministratore che si è reso responsabile di atti di distrazione e sul quale grava una posizione di garanzia rispetto al patrimonio sociale, provare l’esatta corrispondenza tra i versamenti compiuti con finalità reintegratoria e gli atti distrattivi commessi.

D’altronde la Corte d’Appello si era sottratta alla necessaria valutazione in ordine all’individuazione dell’entità delle spettanze dell’imputato, la natura dei crediti vantati e la “posizione” degli stessi rispetto a quelli ammessi alla procedura fallimentare e, dunque, delle somme risparmiate dalla società e dalla procedura fallimentare in virtu’ dell’accordo transattivo, pertanto, la sentenza impugnata è stata annullata con rinvio ad altra Sezione della Corte d’appello di Milano per nuovo esame.

Il giudice del rinvio con la sentenza del 13 aprile del 2021 ha ritenuto che gli accordi transattivi tra la società e l’imputato non escludono la rilevanza penale della condotta essendo stato provato l’utilizzo della carta di credito aziendale da parte di quest’ultimo per una somma pari a 78.000,00 Euro (di cui 35.584,12 per prelievo contanti) per scopi non inerenti all’attività aziendale e non risultando autorizzato nemmeno il prelievo del contante dagli organismi societari; riconoscendo così responsabilità penale alla condotta.

Veniva depositato ricorso per cassazione il 23 luglio 2021 da parte dell’imputato, tale ricorso veniva dichiarato inammissibile in ragione del principio esposto antecedentemente dalla Corte e della caratteristica generica delle censure avanzate prive di elementi di novità rispetto a quelli già esaminati; ed in virtù della sussistenza del dolo, che non deve includere la prospettiva del dissesto, bensì, in riferimento alla bancarotta fraudolenta patrimoniale, è circoscritto alla consapevolezza di dare a beni della fallita una destinazione diversa da quella dovuta secondo la funzionalità dell’impresa, privando quest’ultima di risorse e di garanzia per i creditori (Cass. Sez. V, n. 3299/2012).

QUAND’È CHE LA TRANSAZIONE SALVA DALLA CONDANNA?

Al di là del caso trattato, qualora la transazione sia volta effettivamente ed efficacemente alla reintegrazione di quanto sottratto dal patrimonio societario prima della soglia cronologica costituita dalla dichiarazione di fallimento annullando il pregiudizio per i creditori configura indubbiamente la c.d. bancarotta “riparata”. Non occorre la restituzione dello specifico bene sottratto, ed a maggior ragione nel caso di beni fungibili come il denaro, tuttavia è necessario che la reintegrazione del patrimonio della società sia integrale, anche attraverso la rinuncia di crediti certi ed esigibili, fermo restando l’onere in capo al soggetto, che si è reso responsabile di atti di distrazione e sul quale grava una posizione di garanzia rispetto al patrimonio sociale, provare l’esatta corrispondenza tra i versamenti compiuti con finalità reintegratoria e gli atti distrattivi commessi. Gli atti distrattivi possono rilevare ai fini della configurabilità della bancarotta fraudolenta patrimoniale pur se risalenti nel tempo atteso che la sottrazione di ricchezza abbia avuto ripercussioni nel tempo direttamente sull’impoverimento dell’asse patrimoniale, con diretto danno per la massa dei creditori. Ai fini dell’esclusione del reato è imperativo che si ponga in essere in maniera precisa e puntuale una completa reintegrazione.