Il D. Lgs. n. 188/2021 conforma la normativa nazionale alle disposizioni della direttiva comunitaria n. 343/2016, più specificatamente in riferimento al diritto al silenzio ed alla non autoincriminazione. L’art. 4 co. 1 lett. b) del D. Lgs. n. 188/2021 ha modificato l’art. 314 c.p.p. nella parte in cui afferma che il giudice non possa giudicare in via incidentale l’esercizio della facoltà di non rispondere da parte dell’imputato ex art. 64, co. 3, lett. b) al fine dell’accoglimento della domanda di riparazione per l’ingiusta detenzione.

Da ultimo, la sentenza n. 20657/2022 della Corte di Cassazione sezione penale adotta un orientamento il quale considera che il dolo o la colpa grave idonei ad escludere l’indennizzo per ingiusta detenzione debbano sostanziarsi in comportamenti specifici che abbiano “dato causa” all’instaurazione dello stato privativo della libertà o abbiano “concorso a darvi causa”; pertanto evidenzia che il Giudice della riparazione possa rigettare la richiesta avanzata sul fondamento di «elementi accertati o non negati», una stima effettuata non su dati congetturali o non comprovati bensì provati definitivamente nella loro esistenza e nel nesso eziologico tra la condotta tenuta e la privazione della libertà.

L’orientamento che valorizza il silenzio, la reticenza e il mendacio dell’indagato, serbato al momento dell’arresto, in sede di convalida della misura coercitiva o durante il procedimento in cui l’imputato si è avvalso della facoltà di non rispondere fino alla sentenza di assoluzione, sotto il profilo della colpa grave e del dolo è da considerarsi superato.

L’esercizio del diritto di difesa attraverso la facoltà di non rispondere non può, dunque, essere considerato alla stregua di un comportamento gravemente colposo o doloso che sia ostativo al riconoscimento dell’ingiustizia della detenzione e del conseguente indennizzo economico.

Inoltre il divieto di dar rilievo all’esercizio della facoltà di difendersi tacendo non conosce alcuna limitazione, fermo restando che il giudice della riparazione non può ritenere l’esistenza di fatti esclusi dal giudice di merito ma può rivalutare fatti penalmente irrilevanti, accertati e non esclusi dal giudice di merito, al fine della riparazione, ma non al fine di accertamento di una responsabilità penale.